方瑞安
（华东政法大学国际法学院，上海，200042）
摘要：亚太区域新一代贸易协定最高标准CPTPP于2018年底正式生效，其最新规则尤其是电信服务贸易则在GATS的基础上有了飞跃式的发展。GATS中关于电信服务的规定较少、较为原则性，而CPTPP文本中，电信服务单独设章，条款增加至了26条。谈判方式的转变、覆盖的电信服务范围的延展、新设的监管主体及多元的争端解决方式等等带来了制度的进步也伴随着挑战。中国如欲加入CPTPP，在电信服务领域仍需面对监管独立性、透明度、市场准入等的桎梏。
关键词：CPTPP 电信服务贸易 监管独立性 透明度 市场准入
2018年3月8日，代表着新一代贸易协定最高标准的《跨太平洋伙伴全面进步协议》(CPTPP)在智利圣地亚哥举行，由澳大利亚、文莱、加拿大、智利、日本、马来西亚、墨西哥、新西兰、秘鲁、新加坡及越南11个国家共同正式签署，并于2018年12月30日正式生效。由于美国在TPP时期的退出，CPTPP的整体影响力有所下降，但这丝毫不影响CPTPP仍将引领21世纪的国际经贸规则。我国不少专家学者建议，由于“拦路虎”美国的退出，中国可以酝酿加入CPTPP，从而获取经济和政治红利。加入CPTPP前提便是要对其有充分的认识和研究，明晰挑战所在，而电信服务贸易规则作为CPTPP谈判的重中之重与GATS框架有着显著不同，内容更为丰富，与电信技术的发展更为接轨，值得探究。
一、 CPTPP下电信服务贸易规则及其与GATS的差异
电信服务规定在CPTPP第13章，13.1条明确了定义，13.2条设定了适用范围。而13.3-13.26依次规定了监管方式、公共电信服务的接入和使用、公共电信服务供应商的义务、国际移动漫游、主要电信服务供应商的待遇、竞争保障、转售、主要供应商的网络元素非捆绑、与主要供应商的互联互通、主要供应商对电路租赁服务的供应和定价、主要供应商的物理地址共享、主要供应商拥有或控制的电杆、管线、管网和路权的接入、国际海底电缆系统、独立监管机构和政府所有权、普遍服务、许可程序、稀缺资源的分配和使用、执行、电信争端的解决、透明度、技术选择的灵活性、与其他章的关系、与国际组织的关系、电信委员会。
CPTPP在修订TPP的过程中共有22条暂停条款，系争议较大，故暂且搁置，在电信服务领域体现在13.21条第1款d项：复议(Reconsideration)。任何企业因该缔约方电信监管机构的裁定或决定，其合法受保护利益受到不利影响时，可向该机构或其他相关机构上诉或申诉，要求复议该裁定或决定。电信服务是谈判的重要领域，该条款的搁置明显是电信监管机构权威对企业利益博弈的胜利，会促使谈判难度降低。
而在GATS文本中，适用于电信服务的贸易规则首先包括框架条款，如最惠国待遇和透明度要求。而电信服务是作为服务贸易的附件出现即《关于电信服务的附件》（简称电信附件）且仅包含七个条款。另外，1997年谈判达成了《基础电信协议》也即《服务贸易总协定》第四议定书，其所附《各成员承诺减让表》，《最惠国待遇豁免清单》和《参考文件》构成了主要内容，而《参考文件》所列保护竞争、互联互通、普遍服务、许可证发放保持透明、独立监管和稀缺资源分配与使用公正的六大原则尤为重要。整体来说，GATS中关于电信服务的规定较少、较为原则性。而在CPTPP文本中，电信服务不仅单独设章，条款增加至26条，还附2个附件。其与GATS差异具体表现在：
第一、谈判方式由正面清单模式转向负面清单模式。GTAS对电信服务贸易采取了正面清单谈判模式，即各缔约国对其电信服务递交了市场开放的承诺表。而CPTPP则是负面清单的谈判模式，这意味着，缔约方市场向其他CPTPP缔约方服务提供者完全开放，但不包括第10.7条的“不符措施”所设立的两个附件，分别为：现有措施，即一方接受该类措施在未来不再加严的义务，并锁定未来任何自由化措施；以及一方在未来保留完全自由裁量权的部门和政策。在负面清单以外的所有跨境服务，都须得符合国民待遇、最惠国待遇和市场准入。
第二、随技术的更新新增电信服务类型。GATS签署时尚处20世纪90年代，彼时以移动通信等为代表的新兴电信服务类型尚未出现。电信服务脱胎于信息技术，是近30年发展最为迅猛的服务类型，CPTPP电信板块从某种意义上讲就是意在弥补法律滞后性，追赶技术发展的速度。在CPTPP文本中，服务除了一些基本概念的界定外，还对电信服务出现的一些新服务作了界定，如13.1条商业移动服务、国际移动漫游服务、号码携带、物理共址、互联网互通参考报价、虚拟共址等等。更进一步，GATS《电信附件》中关于公共电信传输网络和服务的实质性规定仅有第5条，《参考文件》则规定六大原则,内容抽象。而在CPTPP条款中，除了对主要电信网络的接入和使用进行了规范和承诺外，还对互联互通（13.11）、国际移动漫游（13.6）、主要供应商的共址服务（13.13）、海底光缆系统（13.15）、许可证的申请程序以及电信稀缺资源的分配和使用（13.18）等进行了具体的规范和承诺，内容具体，符合技术发展的现状。
第三、监管主体和措施的确立。CPTPP13.26条规定各缔约方特此设立电信委员会（专门委员会），专门委员会由每一缔约方政府代表组成。职能是保证CPTPP第13章有效实施，审议和监督第13章的实施和运用，通过对电信业技术和监管的发展作出回应，保证第13章与缔约方、服务供应商和终端使用者持续相关；讨论有关第13章的任何问题及可由缔约方决定的有关电信业的其他任何问题；向CPTPP委员会报告专门委员会讨论的结果和成果；以及执行CPTPP委员会委任的其他职能。可见，电信委员会作为专门的监督实施机构，负责监督、审议，并持续关注现实技术更新情况，使CPTPP电信服务章适时更新，这在GATS中是完全没有的。
第四、多元化的电信争端解决机制。GATS下的电信争端解决机制并无特殊所在，同样适用WTO争端解决机制。但在CPTPP中，除却普适性的26.3条“行政程序”，以及26.4条“复审和上诉”，还有13.21条规定的三个独属于电信服务贸易的争端解决措施即“援用”(Recourse)、“复议”(Review)和“司法审查”(Judicial Review)。“援用”系指企业可直接向缔约方的电信监管机构或其他相关机构援用CPTPP第13章的有关条款以解决涉及该条款规定事宜的争端；“复议”指如另一缔约方的公共电信服务供应商己要求与该缔约方领土内的主要供应商实现互联互通，则可在其提出互联互通请求后，在合理且公开特定的期限内，向其电信监管机构申请复议，以解决与主要供应商有关互联互通条款、条件和费率的争端；“司法审查”则是企业直接通过行政诉讼诉诸缔约国国内法院。
二、 CPTPP电信服务贸易规则对中国的挑战
(一) 监管独立性和必要性的挑战
中国已经确立了电信作为七个重要的“战略性部门”之一，必须保持在国家控制之下。中国基础电信服务市场几乎完全由三家大的提供商占据即：中国移动、中国电信和中国联通。然而，国资委和工信部都密切参与提供者的经营。工信部会同财政部和发改委，从已有的六个提供者中选出这三个主要提供者，指定中国联通的网络出售给中国电信，决定中国网通和中国联通合并，中国卫通和中国电信合并及中国铁通和中国移动合并。上述公司内部高级管理人员的调动，以及工信部或相关机构的高级政府官员在政府和基础电信部门职位之间的调整，是一种较为普遍的做法。在上述三家主要基础电信提供商中，有很多现任的高级管理人员都来自政府部门。如同美国贸易代表办公室所言“中国政府在电信部门拥有和控制所有主要基础电信服务经营者和在管理行业架构中积极发挥作用的事实，将继续产生涉及监管者公平监管能力的严重问题，而公平监管是中国在《参考文件》中的承诺。”
CPTPP第13.3条指出如存在有效竞争，则可无需进行经济监管，第13.16条规定：“每一缔约方应保证，其电信监管机构与任何公共电信服务供应商分离且不对其负责。为保证电信监管机构的独立性和公正性，每一缔约方应保证，其电信监管机构不在任何公共电信服务供应商中享有财务权益，或参与运营或管理。”可见CPTPP一者否定监管的必要性，认为市场竞争充分时可以无需监管，二者则要求监管的独立性，电信监管机构与任何公共电信服务供应商分离且不对其负责。此外，在存在监督机构电信委员会的情况下，可能存在CPTPP监管机构对我国电信监管机构的监管，这将对我国国资委、工信部的监管惯例造成不小的冲击。
(二) 透明度的挑战
CPTPP13.22条规定了透明度的要求，电信服务贸易的透明度要求首先要符合CPTPP关于透明度的一般性要求，即26.2条及时公布相关法律法规的义务。特别地，电信监管部门就一项法规提案征求意见时，应将该提案向公众或任何利害关系人公开；包含对提案目的和理由的说明；充分公开告知利害关系人其评议的能力及合理机会；在可行范围内，将提交的所有相关评议公开；以及在可能的情况下，在公布内容中包括对该拟议法规的目的和理由的说明；以及考虑在评议期间收到的评议，并尽量对拟议法规作出的实质性修改予以说明，优先选择在官方网站上或在网上公报中公开。
然而，中国的电信法规框架相对不透明，问题出在法律位阶。我国现行电信相关法律主要是行政法规《中华人民共和国电信条例》《外商投资电信企业管理规定》，国务院规范性文件《国务院办公厅转发信息产业部等部门关于进一步加强电信市场监管工作意见的通知》等，部门规章《电信业务经营许可管理办法》《电信用户申诉处理办法》《公用电信网间互联管理规定》等，部门规范性文件《工业和信息化部关于调整公用电信网网间结算标准的通知》《工业和信息化部、国家发展改革委关于电信业务资费实行市场调节价的通告》《信息产业部关于加强外商投资经营增值电信业务管理的通知》等。总体而言，我国电信法律体系的法律位阶较低，除却两部行政法规，以部门规章和部门规范性文件为主。这将对外资进入我国电信市场造成不小的阻碍，外资很难清楚把握我国的电信立法框架。此外，以前文述及的CPTPP电信一章要求的征求意见义务为例，其要求电信监管部门就一项法规提案征求意见时，应将该提案公开；包含对提案目的和理由的说明；充分公开告知利害关系人其评议的能力及合理机会。但我国《立法法》第67条仅规定“行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织、人民代表大会代表和社会公众的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。行政法规草案应当向社会公布，征求意见，但是经国务院决定不公布的除外。”对于电信监管部门即工信部所涉立法层级的部门规章、部门规范性文件，我国并没有法律基础要求必须公开征求意见，更不谈利害关系人评议的相关程序性规定了，这势必将影响我国加入CPTPP后的履约情况。
(三) 市场准入的挑战
我国新《外商投资法》实行准入前国民待遇加负面清单管理制度，发改委、商务部发布的《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2019年版）》第20项规定：“电信公司：限于中国入世承诺开放的电信业务，增值电信业务的外资股比不超过50%（电子商务、国内多方通信、存储转发类、呼叫中心除外），基础电信业务须由中方控股。”可见，在电信行业外资的市场准入方面仍有着严格的股权比例限制以及国有股份的比例要求，外商企业分支机构、代表处等模式显然被禁止从事电信服务。对于外资的股权限制以及国有股份的持股要求在GATS下并无违法WTO法的风险，因为中国的减让表中对此做了具体的规定。但在CPTPP框架下，其第10.5条关于市场准入的规定，要求任何缔约方不得在其一地区或在其全部领土内采取或维持限制或要求服务提供者应通过特定类型的法律实体或合营企业提供服务。现有的负面清单、《外商投资电信企业管理规定》第6条和《电信条例》第10条显然与这样的规定相冲突，对这一问题的解决着实需要很大的立法成本。虽然我国可以在谈判时将电信服务贸易现有准入限制列入负面清单，但如此严格的限制在谈判时相信会遇到不小的阻力。
此外，根据《外商投资电信企业管理规定》第5条和《电信业务经营许可管理办法》第5条第6款，经营全国的或者跨省、自治区、直辖市范围的基础电信业务的，其注册资本最低限额为10亿元人民币；经营增值电信业务的，其注册资本最低限额为1000万元人民币。由于对外资或中资企业都是同一要求，所以规定并未违反国民待遇。但如果外商想通过转售的形式租用其他营运商的基础设施，那就需要获得提供基础电信服务的牌照。可是要获得营运牌照又需要巨额注册资金，使得通过转售的形式就失去了意义。这样就对外资营运商造成了一个两难的困境，使得国外的电信商迟迟不能进入国内市场。CPTPP13.9条规定任何缔约方不得禁止任何公共电信服务的转售。每一缔约方应保证其领土内的主要供应商不对上述服务转售施加不合理或歧视性条件或限制。我国关于转售的规定与基础电信业务许可严格绑定，此种规定固然因内外一致而可以免于“歧视”的指责，但是否是“合理”的限制，甚至是否构成实质性的“禁止”仍有待观察，存在风险。
三、 结语
综上而言，我国如欲加入CPTPP，其在电信服务贸易领域相较于GATS更高的标准、更细致具体的规定，在深度、广度两个方面都对我国的电信服务规则提出了新的要求。我国电信服务贸易规则自入世以来，虽然在不断完善、不断朝开放的方向前行，但最为关键的市场准入、监管独立性及电信立法等问题始终没有形成质的变化。CPTPP本身也是一次契机，促使我国向服务贸易规则的最高标准靠拢，激发市场活力和想象力，进一步刺激信息技术和互联网商业形式的创新。当然，“机遇与挑战并存”在电信服务贸易的语境下尤为契合，政府部门和我国电信企业须得早做准备，积极应对，方能在更为激烈的竞争格局出现之时应对自如。
