——从巴西建筑巨头行贿案说起
李寿喜 焦艳芳 上海大学
摘要：巴西建筑巨头奥德布雷希特腐败案暴露出跨国企业商业行贿的根源：灰色收益诱惑与欲望驱动、国家法制软弱与商业环境腐蚀，政府包庇纵容与社会文化扭曲，企业内部控制缺失与伦理道德违背。在优化商业贿赂规制路径上：一方面，应“禁于未然之前”，加强跨国公司道德伦理和自律机制建设，弘扬优秀的企业文化；规范市场，完善行政体系和法律制度，使其在原则上“不愿为之”；另一方面，要“禁于已然之后”，对跨国公司商业贿赂行为强化监督管理，加大惩治力度，使其在心理上“不敢为之”。
美国《国际商业时报》报道称，巴西2013年因腐败遭受损失200至350亿美元，等价于国民生产总值的2.3%。2013年8月1日，时任巴西总统的罗塞夫在民众频繁举行反腐抗议活动的巨大压力下签署了《诚信公司法》。然而，2014年“洗车行动”的开展使巴西国家石油公司和建筑巨头奥德布雷希特等大型跨国公司商业贿赂行为曝光，一大批涉案高管和国内外政府官员遭到惩处。随着国际贸易扩张以及一体化进程加速，腐败行贿的触角蔓延至全球。那么，是什么致使该跨国公司商业贿赂之风盛行？一个国家的法律和制度背景是否与该行为有着内在联系？本文通过对巴西乃至拉美最大建筑公司奥德布雷希特商业贿赂案进行深入研究，探讨该跨国公司商业贿赂行为的根源，旨在为国际跨国公司在华商业行贿行为规制、公平市场竞争秩序的构建提供有益参考。
（一）奥德布雷希特公司概况
奥德布雷希特公司（Odebrecht S.A.）成立于1944年，是巴西一家私人控股的集团企业，拥有10个子公司，涉及建筑、石化、农工等众多领域。公司活跃于全球25个不同国家，拥有7.96万名员工，总部位于巴西萨尔瓦多。自成立以来，在家族三代人的领导下，公司业务合同不断，收入持续增长，规模迅速壮大，2010年达到顶峰，成为拉丁美洲最大建筑公司。2016年总收入达898亿雷亚尔（约合281亿美元），其中主要收入来源于工程建筑业务和石化业务。公司主要参与大型国家工程项目建设，包括水电站、高速公路、城市轻轨、管道、机场等，并与阿根廷、巴拿马、秘鲁等拉美大多数国家和部分非洲国家交易频繁，有着举足轻重的市场地位。
（二）奥德布雷希特商业腐败案始末
2014年，巴西司法部门启动大型反腐调查——“洗车行动”，该行动重点打击对象为巴西国家石油公司（Petrobras），一时间反腐浪潮席卷全国。随着巴石油贪渎事件的曝光，近百名政界人士遭到调查，时任拉美建筑巨头的奥德布雷希特公司CEO马塞洛亦因涉嫌参与巴石油腐败案而被逮捕，随之牵扯出一系列该建筑公司自身从事商业贿赂活动的事实。2001年至2016年期间与其同谋者共支付7.88亿美元的贿赂金，涉及12个国家100个项目，包括巴西，安哥拉，阿根廷，哥伦比亚，秘鲁，巴拿马，多米尼加，厄瓜多尔，危地马拉，墨西哥，莫桑比克和委内瑞拉，从中获益总额高达33亿美元。2016年3月，马塞洛因营私结党和腐败行贿被判十九年零四个月刑罚，76名公司高管遭逮捕并被判相应徒刑。2016年12月21日，该公司认罪于美国司法部关于违反《反海外腐败法》（FCPA）的指控，并与美国和瑞士当局签署了世界上最大的宽恕措施协议，同意支付26亿美元罚款。
纵观奥德布雷希特集团，多年来高频度、高涉案金额的跨国行贿并非仅仅是个人行为，而是公司内部有组织的系统行为。腐败体系根深蒂固，腐败操作手法颇具标准化和系统化。早在2001年公司内部就成立了负责行贿的秘密财务组织，2006年该组织逐渐发展演化成为一个独立且功能完备的“结构化业务部门”（即媒体所谓的“行贿部门”），专门系统地贿赂各国政党与政客，行贿对象直指阿根廷、秘鲁、巴拿马等拉美多国政要。部门内五名负责人各司其职，内部协调、资金管控、海外交易、支付操作流程明确，手法标准。为隐瞒交易活动、避开海外各地区监管，公司使用的服务器是设在瑞士的完全独立的离线通信系统DROUSYS，并通过离岸实体和货币兑换等方法进行资金转移。具体来说，它们先通过系统代号确认受贿人信息，接着通过全球业务部门进行融资，对于海外受贿人，通过电汇或是现金支付；对于国内受贿人，通过货币兑换方式掩盖交易事实。自2006年行贿部门标准化运作之后，在马塞洛的授意下，公司开始大肆行贿，内部腐败组织网络也随着工程合同的增多、集团规模的扩张而逐渐蔓延、日益完善。年行贿金额从最初的6000万美元飙升至7.3亿美元。美国司法部表示，2006年至2014年该公司累计获益高达33.7亿美元，成为历史上最大的腐败案件之一。
（一）利益的诱惑与欲望的驱动
市场份额和利润是考核一个企业业绩的主要标准。经营者在从事商业活动并面临多种行为抉择时，往往会就可能产生的利益大小进行综合评估，最终选择利益最大化的利己行为。如若收益足以超过成本，即使面临道德风险，也愿冒险为之。在无止境的欲望面前，它们很可能会抛弃道德伦理去追求高额利润，即便是政府高官、企业高管，也很可能会在利益的驱动下偏离正轨，在金钱、名利等诱惑下走上违法犯罪之路。奥德布雷希特公司前任CEO马塞洛为招揽到拉美各国的基建项目和地方建设工程、获取巨额回报，明目张胆地在公司内部组建“行贿部门”，大肆的向本国和拉美多国政府官员以回扣换取合同的方式进行行贿。随着集团规模的不断扩大，腐败活动日益呈现出规模化和规范化的特点，涉案金额直线上升，获取的灰色收益也急速膨胀。该公司“行贿部门”主管欣然接受了马塞洛提出的高薪、豪车豪宅、休假等该职位的诱惑条件，一心一意帮助公司经营腐败活动也充分体现了人贪婪的本性。不少企业高管和政府高官在灰色收益和无止境的欲望诱导下，变成了公司攫取超额利润的傀儡，成为了公司获得高额回报的赚钱工具。
（二）国家法制的软弱与社会文化的扭曲
腐败是巴西的顽疾。国际反腐机构“透明国际”2015年公布的全球清廉指数数据显示，巴西以38分位列76名。自其加入经合组织反腐败公约以来，巴西在国际贸易过程中对腐败的打击力度远远不够，反腐调查案件屈指可数。作为“金砖国家”和最具发展潜力的国家之一，其商业秩序并不规范，市场环境极为混乱，社会文化被严重扭曲。虽然前总统罗塞夫于2013年在民众频繁举行反腐抗议活动的巨大压力下签署了《诚信公司法》，但该法律形同虚设，并未得到有效执行，政府部门腐败丑闻仍被频繁爆出，前总统卢拉更因腐败丑闻举行了轰动国内的“世纪大审判”。国家法制的软弱和社会文化的腐蚀，使不少企业在面对激烈的市场竞争时，仍企图以最少的努力和最快的速度开拓市场、抢占份额，以获得最大化利益，从而滋生了政商勾结等腐败行为。
（三）政府的包庇纵容与商业环境的腐蚀
作为世界第七大经济体，巴西的发展速度不得不令人惊叹，国家的飞速发展需要基础设施的日益健全和完善。大型国家工程项目建设与时任政府高官的切身利益息息相关，同时为巴西最大建筑公司奥德布雷希特的发展提供了良好的机遇。一些政客为获得灰色收益或选举资金等目的需要公司提供的资金支持，而公司为获取合同需要政客们的牵线，双方一拍即合，开始了秘密交易。奥德布雷希特公司照搬巴西其他建筑业领域公司模板，利用多国政要，通过“回扣换取合同”的方式以及离岸实体和货币兑换的手段，从事着商业贿赂活动。巴西前总统卢拉，在任职期间多次利用其声望为奥德布雷希特公司招揽海外生意，提供国家经济与社会发展银行（BNDES）优惠贷款，卸任后还出访委内瑞拉、多米尼加等国，为公司争取工程合同，充当着幕后推手的角色，发挥着桥梁和纽带作用；前总统罗塞夫的选举经费部分来自该公司未经申报的捐款；阿根廷情报局局长2013年以首都的一处地铁合同收受该公司总计59.4万美元的贿赂款。政府官员不断包庇纵容、甚至参与其中，为该公司腐败活动的顺利开展起到了推波助澜的作用，该行为严重腐蚀了公平竞争的商业环境，阻碍了市场经济的健康发展。
（四）企业内部控制的失效与伦理道德的违背
其实奥德布雷希特公司的非法行为并非针对哪个国家、哪个党派，而是一种长期腐败行为。公司内部腐败思想根深蒂结，企业文化风气败坏，高管激励扭曲，内部控制失效，治理机制缺乏约束力，从而加剧了腐败文化的裂变式扩散与蔓延。高管身居高位，拥有较大的控制权，权力越大，受外界的约束越少，越便于为其谋取私利。此外，商业贿赂活动具有极高的隐蔽性，随着隐瞒方式和掩盖手段的日益复杂化，很难被监管机构发现。即便被发现，由于缺乏具有威慑力的法律以及专门打击跨国公司商业贿赂的机构，违规成本低廉。企业一味的追求自身利益最大化，往往会碰触道德的底线，通过官商勾结，相互包庇隐瞒，逐渐形成一条庞杂的灰色利益链，从而走上了违法犯罪这条不归路。
（一）加强道德伦理建设，依靠自律机制从根源上杜绝腐败
商业腐败行为发生的根源是经营者一味的追求自身利益最大化而碰触了道德的底线。该行为严重破坏竞争环境，干扰公平秩序，腐蚀社会法制与道德。因此，我国应逐步提高对经济犯罪重视程度，深刻到认识腐败行贿社会危害性。行业协会应注重规范行业管理，充分发挥其组织协调与监督管理作用，促进整个行业健康有序发展。对于同业竞争不公平的行业，应加快垄断行业改革，避免出现一家独大和被操纵的局面。然而仅仅依靠外部的力量往往是治标不治本的，对企业自身而言，要做到权力的制约与平衡，防止一人独大；增强法律和风险意识的同时，加强自身道德伦理建设，形成规范的自律机制；不断优化内部环境，完善内部监管体系；充分发挥监事会和内部审计部门的监督管理职能作用，对存在问题的交易与事项及时向监管层报告；建立合规委员会，促进企业合法合规经营；制定合理的薪酬考核制度和激励政策，最大限度的调动员工的积极性；积极主动披露相关财务数据，实现信息的公开和透明等等，依靠自律机制从根源上杜绝腐败。
（二）综合运用多种手段，严厉打击腐败犯罪活动
在我国，跨国公司从事商业贿赂活动的具有高度的隐蔽性，且形式明目多种，手段花样繁多。如在建筑工程领域招投标过程中，明招暗定、低中高算、多头挂靠；在医药购销领域，通过收受财物、回扣和提成等方式获得超额收益；以及安排境外旅游、子女留学等形式以获得合同项目等。对于纷繁复杂的商业贿赂活动，一旦某公司被发现、认定并查处，则应综合运用行政处罚、司法处理、媒体曝光等多种手段，严厉打击和惩治，杀一儆百，使其他企业不敢再为之。对于官商勾结、权钱交易的腐败对象，要依据党纪政纪和国家法律给予严肃处理；对于未触犯法律的责任人，应视情节轻重和社会危害程度，给予罚款、降低资质、吊销证照等行政处罚；对于涉案金额巨大、情节严重、性质恶劣、严重侵害群众利益，破坏市场秩序的违法犯罪行为，要及时立案、侦查、起诉、审判，依据刑事法律从严从重惩处。
（三）完善配套法律建设，加大对行贿罪的惩处力度
市场经济的固有缺陷，使得完全依靠道德自律等自发性力量很难完全避免此类事件的发生。而强有力的法律制度，成为遏制商业贿赂行为最为有效的手段。
我国缺乏诸如美国《反海外腐败法》和英国《贿赂法案》等专门打击腐败行为的针对性法案，没有明确的法律条文对反海外商业贿赂等经济犯罪行为进行详细和系统的认定和打击。对于商业贿赂的相关规定过于分散、模糊，呈现碎片化、不成体系等缺陷，预防、发现和认定商业贿赂行为的概率明显偏低，法律实施效果仍差强人意，因而跨国公司在我国的腐败案件层出不穷，呈现出愈演愈烈的趋势。此外，相较于英美，我国对行贿者的处罚明显轻于受贿者，行贿者财产刑罚的作用力度不足。对此，我国应主动借鉴欧美成熟经验，整合现有零散条文，建设配套法律制度。通过修订《反不正当竞争法》，明确规定商业贿赂的法律概念及其适用范围，界定商业贿赂的主体，从而提高行贿风险系数，即贿赂被发现和认定的概率。制定《反垄断法》，加快国家垄断行业改革，形成合理的市场结构和公平的市场秩序，促进同业平等竞争。完善反商业贿赂的刑事立法，将海外公职人员和国际组织官员实施贿赂等经济犯罪纳入我国《刑法》的调整范围。加大商业行贿行为的惩治力度，大幅增加其违规成本，强化法纪的严肃性与威慑力。健全知情人举报制度，加强对举报人的保护和奖励。完善其他相关法律法规，如涉及高贿赂风险的政府采购、国家招投标、药品管理、建筑等法律规章制度。法律体系的建立健全，使商业贿赂行为被发现、认定以及查处变得“有法可依”，国际跨国公司在我国再也不敢也不愿从事经济犯罪活动，从而将腐败行贿等犯罪行为牢牢的锁进制度的大牢之中。
（四）加强市场监管与舆论监督，注重防治商业贿赂长效机制建设
商业环境的净化和公平自由竞争市场的构建，应注重防范商业贿赂长效机制的建设。通过进一步深化国际合作，加强市场监管与舆论监督，弱化政府部门权力对买卖活动的干预，来营造和谐的竞争环境。国家可以通过加入国际反腐败组织机构，如联合国反腐败委员会，经济合作与发展组织，英国和欧盟反欺诈机构等，加强国际合作的同时建立长效反海外腐败机制。政府部门应完善上文所述的相关法律制度建设，形成配套的法律体系，严惩不良商业行为。监管机构在开展专项治理工作时应重点关注高危领域，如国家项目招投标、政府采购、工程建设与土地出让、医药购销、产权交易等，建立公开透明的竞价系统和公共财物信息系统等，积极主动的披露相关财务信息。同时应加大经济追责力度，提高执法效率。企业应充分发挥监事会和内部审计的职能作用，形成有效的内部约束机制。外部审计机构作为独立的第三方，应加强经济责任审计，保持独立性和应有的职业怀疑态度，坚持道德操守，公平公正的对待每一份审计业务。此外，应充分发挥社会舆论的监督作用，利用报纸、广播、电视和网络等新闻媒体，积极鼓励和宣扬遵守商业道德操守的优秀企业及企业家，弘扬和传播优秀的企业文化，同时曝光问题企业及其违规行为，时刻进行追踪报道，关注最新动态进展，不仅能影响该企业声誉，使其陷入道德与舆论的谴责之中，还能在一定程度上警醒市场，有效抑制其他企业商业贿赂活动的发生。
