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北京城建集团诉也门政府案管辖权阶段的胜诉及启示

发表于:2017-05-21 14:23 作者:admin

刘笑晨 大连海事大学

  摘要:当前,我国企业“走出去”的势头发展良好,在获得来自国际市场的良好收益的同时,“国有身份”往往使得我国企业也面临着在投资准入阶段就折戟沉沙的风险,在争议发生后的投资仲裁阶段也可能无辜躺枪,受到不公正的对待。本文对我国第一例国有企业在海外投资仲裁中获得管辖权胜诉的案件——北京城建集团诉也门政府案进行具体分析,提出了我国国有企业在争取中需要厘清的几个问题与国际投资仲裁启示,以期为我国国有企业海外投资保护提供参考。

1966年,国际投资争端仲裁中心(ICSID)根据ICSID公约宣告成立,作为世界上第一个专门解决国际投资争议的仲裁机构存在至今。自我国1993年加入《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》,又称《华盛顿公约》(以下简称ICSID[1]公约)以来,我国企业在面对海外投资争议时有权提交国际投资仲裁机构裁判。但是我国企业主动将外国政府诉至国际投资争端解决中心(以下简称ICSID仲裁机构)的案件仅3起,北京城建集团诉也门政府案作为我国国有企业在“走出去”过程中诉东道国的第一案,关于管辖权的胜利具有广泛的代表性,对于我国国有企业海外投资项目具有指导性的影响。本文在简述案例的基础上,重点分析北京城建集团取得成功的原因,进而提出有利于我国国有企业获得ICSID仲裁机制保护的几点启示。

一、            案情简介

2006年228日,北京城建集团与也门政府关于承包也门国际机场航站楼建设项目签订了标的额约1.14亿美元的工程建设项目合同。20097月,也门当局军事和安全机构袭击和扣留了北京城建的雇员,并暴力阻止北京城建集团进入施工现场,因也门政府没有履行对工程安全保护的违约行为,致使北京城建集团无法继续进行工程建设,反被也门政府申诉其违约。自2009年,北京城建集团在也门的项目停工至今,已有9年之久,虽然仲裁庭于2017531日,才对也门政府提出的司法管辖权异议做出裁决,裁定仲裁庭对本次争议拥有司法管辖权。但这仅是北京城建集团在管辖权异议中获得了初步胜利,过程之艰辛、损失之广泛亦让人唏嘘。该工程开工不久就摩擦不断,停工后至最后的人员撤离过程中,工作组人员冒着生命危险在维护我国企业的海外投资利益,加之前期北京城建集团不论是人力与时间还是资金设备等物力都做了大量投入,足以说明本案对北京城建集团造成的巨大损失。

在管辖权争议阶段,北京城建认为其无法按时完成合同并获得预期利润是由于也门政府的不作为和阻挠,作为也门萨那国际机场航站楼项目的承包人,依据1998年中国与也门共和国签订的双边投资协定(BIT),在2014114日向ICSID提起仲裁,主张其在也门的合法资产受到强制征收,应获得ICSID仲裁的保护,首要前提是仲裁庭对该争议拥有管辖权。也门政府也深谙此道,因此在被起诉后第一时间对管辖权提出了异议,即国际投资仲裁庭对该争议无管辖权。也门政府提出管辖权异议的依据之一,认为北京城建集团投资是不受双边BIT保护的投资,其争议标的系国有企业海外承包工程项目,也门政府辩称,北京城建集团作为工程承包商所实施的工程承包行为不属于合格的“投资”;也门政府对仲裁庭提出管辖权异议的依据之二,正是关于仲裁提交者身份,即不承认北京城建属于ICSID公约第25条项下的“缔约另一方的国民”。但仲裁庭没有接受也门政府提出的异议,裁定对其投资争端具有仲裁管辖权。

不可否认,本案管辖权阶段的胜诉对我国国有企业海外投资保护具有里程碑意义的,对于如何使我国国有企业今后在海外投资中通过国际投资争端仲裁中心保护自身合法权益和挽回损失有着启示作用。

二、            案情分析

(一)    北京城建集团在也门的工程建筑行为是否属于“投资”

本案中,管辖权争议点之一是北京城建集团的行为是否属于“投资”。这也是也门政府对于北京城建集团的国有企业身份攻击的前提,如果北京城建集团无法证明自己的行为属于“投资”就无法证明自己行为的商业性,那么不论从哪一方面都将无法获得投资仲裁救济。本案中,北京城建集团从两个方面证明了其行为属于“投资”。单从北京城建集团与也门政府签订合同类别来看,建筑工程投资合同本身就应当属于投资合同。但是在ICSID公约中的有关“投资”行为的界定条款采用的是示范规定,通过示范条款列举,将贷款、股权出资和工业产权纳入投资范畴,而排出了普通商业交易如货物销售,包括融资便利的设备销售合同;其中关于建筑合同的性质却“脚踏两边”。因此,北京城建集团作进一步论证。

本案中的法律依据除了ICSID公约之外,还有我国与也门政府在1998年签订的中国-也门双边投资协定(以下简称中也BIT)。根据中也BIT第一条中所列举的投资类别规定来判断[2]——首先,北京城建集团投入了大量资金、人力、设备本身就属于财产性投资,其次北京城建集团依据也门国家法律与也门政府签订了特许经营合同本身就属于特许权投资,并且中国-也门BIT对投资未穷尽,换言之,即使北京城建集团工程项目不在BIT条款中明确列举的投资范围内,也有成为投资的可能。

(二)北京城建集团作为“国有企业”是否是适格的投资者

在本案中,也门政府提出管辖权异议时援引2001年《国家对国际不法行为的责任的公约草案》[3],认为北京城建集团虽然不是国家机关,但属于经我国法律授权行使政法权力的实体,不是ICSID公约第25条规定中合格的“另一国国民”,其行为自然不属于ICSID公约管辖下的商业化投资行为,而是国家行为。但是,《国家对国际不法行为的责任的公约草案》不是本案的直接法律依据。而北京城建集团则完美的利用了中也BIT证明了自己虽然是国有企业,但不可否认的具有合格投资者身份。

中也BIT在条约中明确了投资者将“有关征收补偿款额的争议”递交ICSID仲裁的权利,但是提交仲裁的主体是有条件限制的,即必须是合格的投资者。这里面有两方面内容,一是“缔约另一方”;二是“国民”。关于“缔约另一方身份”争议并不大,中国-也门BIT采取的是“成立地+住所地”的复合标准,北京城建集团是依据我国法律设立的住所地在我国北京的法人,当然满足“缔约另一方”的身份。但是,北京城建集团作为国有实体,还是“国民”争议较大。也门政府试图抓住北京城建集团的“国有企业”身份,将北京城建集团的投资行为定性为中国政府的行为,但是无论是仲裁庭还是我国法律,在本案中都坚持适用1972ICSID的秘书长Mr. Aron Broches提出的Broches标准,即依据企业的具体行为来判断商业性还是国家性。北京城建集团虽然是国有企业,但是依据我国法律注册的有限责任公司,其以该有限责任公司身份与也门政府签订了工程承包合同,是纯商业行为。

(三)ICSID仲裁机构是否排斥国有企业身份

ICSID公约第25条中关于投资者身份的规定中未提及关于国有企业的规定,只是以“另一缔约国国民”限定,即“具有作为争端一方的国家以外的某一缔约国国籍的任何自然人,但不包括在上述任一日期也具有作为争端一方的缔约国国籍的任何人。”[4]虽然从该条款本身看,ICSID仲裁机构没有明确提出国有企业是合格的投资者,但也没有排除条款,当然可以认为ICSID仲裁机构不排斥国有企业享有诉诸仲裁机构的救济权利,并且ICSID公约承认适用1972Aron Broches提出的Broches标准。Broches标准中就存在关于国有企业的投资者资格的判定,该标准具有先进性,适用于当下,将私人与政府共同出资或者政府全资持股的公司的行为等同于完全私人所有企业的行为。重点判断投资者行为性质,对投资的商业功能进行重点考察。因此,ICSID仲裁机构不排斥国有企业身份也是本案可以取得管辖权胜利的主要原因之一。

三、            对于我国国有企业突破身份困境的几点启示

(一)    善用国际投资仲裁案例中已经形成的规则

ICSID公约本着尊重缔约国之间的双边投资协定(BIT)或者多边协定(MAI)的原则,虽然对“投资”做了示范规定,但未明确“投资”的定义。虽然看似尊重了“投资”的开放性,但并不等同于“当事人达成合意”,而是缔约国因为无法达成具体统一的定义的一种妥协行为,因此我国国有企业如果想要在证明自身行为非国家行为而是商业性质的投资行为时,直接援引ICSID公约或者BIT协定都可能会引起东道国的质疑。此时,在国际投资仲裁案例中已经形成的被普遍承认的规则标准应当被善加利用。如2001年“Salini诉摩洛哥案” 中形成的“四要件说”,就非常有利于我国国有企业自证其身。本案中,如果北京城建集团以“四要件说”来加以证明,其行为属于“投资”是毋庸置疑的。首先北京城建有财产性的投入,并且时间上从2006年中标起也满了2年以上,同时也承担了在项目实施过程中可能面临的商业与政治风险。可见,我国国有企业在面对海外投资仲裁争议过程中应当善用国际投资仲裁案例中已经形成的规则。

(二)    积极建议国家出面更新修订双边投资协定

关于ICSID公约第25条中法人的“另一国”身份,已经与各国间的BIT相配合适用,不同的BIT往往采取不同的认定标准。不论是关于“投资”的定义还是法人的“国民”身份,一些早年签订的BIT中的规定就显得墨守成规了。尤其是我国国有企业作为具有中国特色的经济体制的主要承载者之一,越来越多参与到海外投资项目中。这一新变化在中美BIT谈判中已然成为主要关注点,国有企业的冲突暴露的出的是当今社会国家间的投资冲突已经走向了更深层次的体制冲突,这不仅发生在我国与美国这种发达国家与发展中国家之间,也存在于我国和也门这种两个发展中国家之间。

现如今,国有企业在很多国家都有存在,美国在与澳大利亚、智利、哥伦比亚、韩国的自由贸易协定(FTA)谈判中,已经重点关于国企问题作了讨论。可见即使在未来新的双边投资协议BIT谈判中,国企也会成为不可避免的条款。那么对于我国早年签订的BIT协议,国有企业问题自当也不可被一直留白。北京城建集团诉也门案中暴露出的我国国有企业身份被质疑并不是偶然的,即使ICSID公约第25条没有明确排斥国有企业,但是早年BIT也没有明确承认国有企业的存在,作为适用BIT的我国国有企业,不得不思考早年BIT的实效性,如中也BIT。因此,我国国有企业应当派出代表在人民大表大会等场合积极公开的向国家建议对双边投资协定(BIT)的更新修订,以保证我国国有企业可以更加顺利的寻求ICSID仲裁机制约救济。

(三)    推进《海外投资法》的制定

我国国有企业应当建议国际积极推进《海外投资法》的制定,并积极提出相关条款的立法建议。目前,单独依靠仲裁法不足以完善国内立法对海外投资的保护,我国国有企业适用ICSID公约也赖于《海外投资法》的起草制定。但是我国目前尚未启动海外投资法典化进程,对海外投资相关争议性概念的定义缺乏本国法律的确认。在争议发生后,ICSID公约的适用上略显被动。此外,我国国有企业的海外投资在面临东道国的刁难时,更需要《海外投资法》的支持,无论是从身份的认定上,还是海外投资保险的支持,目前在国内立法上存在缺失。

我国国有企业的海外投资地位相对弱势。此时,一部完善《海外投资法》亟待破空而出,作为我国国内立法对国有企业海外投资的保护武器之一。ICSID公约关于投资者身份的规定比较笼统,对于我国来说其具体化的最好场所就是《海外投资法》。在《海外投资法》的制定中,建议除了明确ICSID公约第25条中关于投资约投资者身份的认定,增加对公约的操作性,同时也需要增加执行公约的相对保护性条款,比如海外投资保险。

(四)    在签订投资合同中明确“国有”身份

在国际争端解决问题上,我国国有企业“走出去”作为新现象,不可避免的要面临新挑战,国际上在处理这个带有中国特色的问题时缺乏国际法上的经验。如何处理涉及“国有身份”的投资仲裁争议在相当长的一段时间内都将是我国国有企业无法避免的一个难题。我国国有企业在思考如何让没有国有企业的国家接受和理解我国特殊的企业性质,并顺利获得仲裁庭救济,除了依靠国际法基本原则,在与东道国签订投资合同时就应当有所提防。在签订合同的过程中,为了防止日会发生争议后无法适用ICSID公约,双边协议BIT也应当被重点加以研究。我国国有企业在进行海外投资前,应当根据我国与投资东道国签订的BIT协议规定,预先评估案件是否存在管辖权缺陷并在合同中尽力弥补。比如实现研究BIT中是否承认国有企业接受ICSID管辖的权利,如果承认,还要考虑对投资争议范围有无限制。如果管辖不明确,则应力争与东道国就国有企业身份的管辖问题在投资合同条款中以书面形式达成协议。



注释:

[1] ICSID: International Centre for Settlement of Investment Disputes

[2] See ,article1

[3] 《国家对国际不法行为的责任的公约草案》第五条:“虽非第4条所指的国家机关但经该国法律授权而行使政府权力要素的个人或实体,其行为应视为国际法所指的国家行为,但以该个人或实体在特定情况下以此种资格行事者为限。”

[4] 中华人民共和国商务部条法司,《关于解决各国和其它国家国民之间投资争端的公约》,http://tfs.mofcom.gov.cn/article/date/j/al/200212/20021200058437.shtml,访问日期:2017/7/21

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