江苏科技大学苏州理工学院 周凌轲 黄颖 王普玉
摘要：软条款作为受益人相符交单的障碍，对信用证交易构成危害。随着国际贸易的发展，软条款的种类也在不断变化。在最近的案例中，隐性软条款——从信用证修改中产生的对受益人相符交单构成的障碍，一种有别于传统软条款的形式开始出现。因其在分类、识别，乃至预防上都不同以往，使之成为软条款研究的新方向之一。本文通过两则案例分析，展示了隐性软条款产生的机制。在此基础上本文提出了有关隐性软条款的识别方法与预防措施，以期对受益人在进行信用证交易时提供启示和帮助。
关键词：信用证 隐性软条款 预防措施
信用证在UCP600上被定义为“开证银行对受益人做出的有条件支付承诺”，因为有了银行的介入，信用证成为国际贸易中相对安全的结算方式。这种安全对买卖双方都是存在的。在卖方立场上，由于开证行以银行信用代替了买方的商业信用，信用风险发生的概率大幅降低。在买方立场上，基于严格一致原则的单据审核，可以督促卖方按约履行义务。但即便如此，由于信用证交易中的独立性原则和抽象性原则，也造成了信用证交易中存在单据欺诈与软条款的风险。本文通过对两起案例进行分析，对信用证交易中的“隐性软条款风险”提出预防措施。
一、基本概念介绍
对国际贸易从业人员来讲，信用证及其软条款都是非常熟悉的概念。但事实上，无论在UCP600还是ISBP上对何为软条款都没有准确的定义。通常情况下认为，在开证申请人的授意下，由开证行在信用证条款中加入的，对受益人相符交单构成障碍的条款被称为软条款。关于信用证软条款的产生原因有多种解读。有观点认为，开证申请人之所以要指示开证行在信用证中加入软条款是要形成对受益人的制约以求自我保护，因为信用证一旦开立，就变成受益人与开证行之间的独立交易，开证申请人有必要通过软条款介入信用证的交易，以保证自己在交易中的利益得到保障。也有观点认为信用证软条款是一种欺诈行为，因为大部分的软条款都存在一个共同特征，即开证申请人企图通过某些条款介入信用证交易，而这本身是违反信用证独立性原则的做法。
关于软条款有一点需要注意，软条款并不构成法律意义上的欺诈，因为信用证上所有的条款（包括软条款）都毫无保留向受益人公开了，受益人开始缮制单据的行为，就是一种对信用证条款表示接受的行为。因此，受益人不能在缮制单据的过程中发现信用证上的某些要求自己无法达到而去指责对方欺诈。换句话说，受益人在遭到软条款时，很难通过事后救济来挽回损失。因此，不管开证申请人指示开证行在信用证中加入软条款是出于自我保护还是恶意欺诈，在受益人立场上都需要事前杜绝软条款的存在以维护自己的利益。
无论是理论还是实践领域，对信用证软条款的预防措施都有较为成熟的结论，在此不做赘述。但需要注意的是，信用证软条款的形态是处于一种动态变化的状态，在实践中不断有新形态的软条款出现，过往总结的有关软条款的预防措施未必能应对未来新类型的软条款。因此对于软条款的预防措施也一直会是信用证研究的热门话题。
本文要重点讨论的隐性软条款就是一种新类型的软条款。隐性软条款是一种非常隐蔽的软条款种类，在现有文献中并没有被过多报道。通过部分案例分析，可以将隐性软条款定义为“会对受益人的相符交单构成障碍的信用证修改”。在隐性软条款的案例中，原信用证条款本身并无问题，单纯的信用证修改也无问题，但正是在这两个“无问题”中，受益人却会因为无法完成相符交单而陷入无法回收价款的窘境，因此被称为“隐性软条款”。具体通过下面两则案例来说明。
二、韩国原木出口案
（一）案例概述。我国的A公司与韩国的K公司订立合同，约定由A公司向K公司出口一批木材，结算方式为信用证。在信用证中的有“partial shipment prohibited（禁止分批装运）”的条款。合同订立之后，A公司依照合同条款积极履行自己的义务，在几近完成装运之前，K公司突然要求将所订购的货物数量增加1倍，并提出修改信用证中涉及到数量的条款，以符合新合同的要求，信用证上其他条款则保持不变。由于K公司的要求对A公司意味着销量提升，因此A公司同意了K公司的要求。但由于之K公司所购买的货物几近完成装运，班轮出港前在同一班轮上实施装运已经不可能。因此，A公司只能将追加订购的货物在下一批次进行装运。在所有装运工作和单据缮制工作结束之后，A公司向议付行交单要求议付，但议付行在审单后以“分批装运”为不符点拒付。
（二）案例评论。在上述案例中，原信用证上没有任何问题，且由于合同条款的修改引起的信用证修改也“合情合理”，但这种看起来“合情合理”的信用证条款修改在一些特定情况下就会成为受益人相符交单的障碍。如案例所述，A公司作为出口商在得到K公司追加订购的通知后，正常思维下，如果A公司的库存或者供应能力能满足要求的话，是不会拒绝K公司有关合同条款修改的要求的。而由于信用证交易的独立性原则，无论是受益人还是开证申请人都需要保持信用证条款与贸易合同条款一致，当贸易合同被修改之后，修改信用证是很正常的事情。正因如此，A公司才会K公司提出的修改合同与信用证的要求表示接受。
在此案例中无法考证K公司提出修改合同与信用证条款的目的。从善意的角度去理解，K公司根据自身经营活动的需要追加订购是完全可以理解的，至于要求“只修改信用证上涉及货物数量的条款”，可以看成是K公司考虑不周全所致。但也不能排除K公司具有一定的恶意，在明知船期临近的情况下追加订购一定会带来分批装运，却在一张含有禁止分批装运条款的信用证下提出这样的要求，最终导致了A公司无法完成相符交单。
在上述案例中，无论隐性软条款的产生是由于K公司的恶意或无意造成的，事实上A公司有机会通过自身力量避免损失的发生。因为K公司追加订购数量的要求并不影响原合同的履行，A公司完全可以拒绝K公司修改合同及信用证条款的要求，并要求将K公司追加订购的货物视为一项全新的交易。又或者在收到K公司修改合同与信用证条款的要求时，以“原定数量货物已完成装运”为由，追加修改禁止分批装运条款。无论A公司采取哪一种措施，都可以在保证原有信用证结算的同时，又获得更多销量。而在K公司立场上，如果K公司是保有善意的，A提出的这两种要求对不会对K公司造成不利影响，K公司自然也没有理由加以拒绝。然则由于A公司的疏忽大意致使最终无法完成相符交单，加上货物已经起运的事实，造成了钱货两空的境地。
三、英国机械出口案
（一）案例概述。我国的S公司为重型机械制造集团公司，主要经营重型机械的生产与销售业务。S集团公司与英国的X公司订立机械销售合同，约定以不可撤销信用证作为结算方式。根据信用证的记述，受益人为S集团公司，最后装运期限日为20XX年6月15日，信用证到期日为同年6月30日。S集团公司在合同履行的过程中收到信用证修改要求，修改要求有两条：第一，将信用证的最后装运期限日与信用证到期日分别推后一个月，即最后装运期限日修改为7月15日，信用证到期日修改为7月30日；第二，将信用证受益人由S集团公司修改为S进出口公司（S进出口公司为S集团公司旗下负责国际贸易业务的全资子公司）。S公司在收到信用证修改要求之后并未对此进行回复。S集团公司向议付行交付单据要求议付，然而议付行以受益人不符为不符点拒绝议付，随后S集团公司声明拒绝信用证修改要求，再次提出议付要求，议付行回信“ACCODING TO THE ORIGINAL CREDIT TERMS AND CONDITIONS.CREDIT EXPIRED, WE NO REFUSE DOCUMENTS (依据原信用证的条款，该信用证已过期，我行不能受理单据)”。
（二）案例评论。在上述案件中，S集团公司存在两点明显失误：第一，未对信用证修改要求做出诺否通知。按照UCP600的要求，信用证当事人在得到信用证条款的修改要求之后，应该对是否接受修改要求做出回复，但S公司并没有按照这一要求来做。
第二，以实际行动表示了对信用证修改要求的部分接受。根据UCP600，如果收到信用证修改要求的当事人没有对是否接受修改要求做出回复，银行可根据其提交的单据来判定其是否“事实上”接受了修改要求。也就是说，S集团公司在没有做出诺否通知的情况下，如果提交了符合修改要求的单据，就可以视为其接受了信用证修改要求。同时UCP600第10条c项规定“partial acceptance of an amendment is not allowed and will be deemed to be notification of rejection of the amendment (对修改要求的部分接受不能视为同意，应视为对修改要求的拒绝)”。因此，S集团公司在第一次议付时，接受了信用证修改要求中关于时间的修改，但没有修改受益人，这就会被银行视为对修改要求的拒绝，银行则会按照原信用证的条款进行审单，但按照原条款的规定，信用证已经失效了。
四、隐性软条款的识别与预防措施
从上述两起案例可以看出，隐性软条款与传统的信用证软条款相同，都能对受益人的相符交单构成障碍，且具有更强隐蔽性。因此，隐性软条款的识别与预防就尤为重要。
（一）隐性软条款的识别。隐性软条款的识别有别于传统软条款，因为传统软条款（无论开证申请人是否有恶意）毕竟是信用证上的明示条款，受益人在具有一定水平职业技能的情况下可以通过对信用证条款进行判别。但隐性软条款来源于信用证修改的过程，而原信用证与信用证修改要求本身并没有问题，这需要受益人揣测对方意图，这本身就存在不确定性。通过本文所述的两则案例，可以总结出下列的一些方法用于向受益人提示隐性软条款：
第一，合同履行过程中对信用证条款的修改需要警惕。由于信用证是基于贸易合同开立的，因此当在合同履行阶段出现修改合同条款的情况，势必要修改信用证。如果受益人是在合同订立之后履行以前收到修改要求，是可以依据实际情况修改信用证的，但如果在合同已经开始履行之后就应该警惕。因为一些履行合同的行为所带来的结果是不可逆的。正如韩国原木出口案中，要求一次性装运的话需要在所有货物齐备之后一同交付运输，当原定数量的货物已经完成装运，且船期临近的时候要求追加货物数量，且仍又要做到一次性装运，这样的要求在实务上是做不到的。因此，在已经进入合同履行阶段之后收到信用证修改要求的，需要仔细核对这样的要求是否会构成对相符交单的障碍。
第二，对不合常理的信用证修改要求要警惕。虽然信用证在理论上独立于贸易合同，但它仍然是为了帮助贸易合同的履行而存在的。所以对合同中权利义务没有影响的信用证条款修改要求其实并不合理。例如在英国机械出口案中的两项修改要求，一是推迟信用证有效期和最终交货日期，这样的修改对受益人是有利的，因为收益人可以得到更充分的时间来履行合同。但问题在受益人没有提出这样要求的情况下，开证申请人主动提出这样的要求不符合逻辑。二是修改受益人，这样的修改对受益人和开证申请人来说并没有任何实质性意义。开证申请人提出这样无意义的信用证条款修改要求其本身的动机就值得怀疑。因此，如果受益人收到目的不明确的信用证修改要求需要谨慎。
（二）隐性软条款的预防措施。由于隐性软条款在信用证修改的过程中产生，很难对信用证软条款进行合理分类，因此对软条款的预防更主要还是依赖于当事人对于合同条款的理解，以及对接受信用证修改要求的谨慎，倘若当事人经验不足，极易受到隐性软条款的危害。本文认为，为预防隐性软条款带来的危害，当事人需要谨慎选择交易对象，并在信用证交易时选择接受信用度较高的银行所开立的信用证。
另外，当收到信用证条款修改要求的时候，应该首先判断修改后的条款是否会交易带来实质性影响，如果修改并不改变原条款的实质，而只是在原条款上的附加，则应考虑拒绝修改要求，并要求对方订立新的合同。如韩国原木出口案中，A公司继续执行原合同，并与K公司重新订立一份数量相同的销售合同，则可以完全避免最后的问题。
最后，对于目的不明的信用证条款修改要求应该果断拒绝。需要明确的是，无论当事人之间提出任何要求，其根本目的都应该是为了顺利完成交易，如果受益人收到的修改要求不足以证明这一点，对其修改要求则不应该接受。
五、结语
本文通过两起案例，站在受益人立场上，总结了识别隐性软条款的方法，并提出了针对隐性软条款的预防措施，以期为受益人参与信用证交易时做出风险提示。然则隐性软条款成因不明（受益人无法确定信用证条款修改要求是否具有恶意），且不同案例具有不同的背景，以至要找出识别隐性软条款的一般性措施仍然较为困难。
隐性软条款作为信用证修改过程中产生的对受益人相符交单的障碍，在迄今为止的案例中时有发生，但在信用证理论与实务研究中又未被广泛提及。因此要帮助受益人完全避免隐性软条款所带来的问题还需要做深入研究。
